Το νομικό πλαίσιο για τους whistleblowers, μια κριτική ματιά
Του Κωνσταντίνου Σπανού
*Δικηγόρος, απόφοιτος του Μεταπτυχιακού προγράμματος «Εγκληματολογικές και Ποινικές Προσεγγίσεις της Διαφθοράς, του Οικονομικού και του Οργανωμένου Εγκλήματος» του ΕΑΠ
Ι. Η σημασία της προστασίας τωνwhistleblowers και η δυσλειτουργία του θεσμού
Οι μάρτυρες δημοσίου συμφέροντος (whistleblowers) μπορούν να αποτελέσουν έναν ουσιαστικό μηχανισμό για τον εντοπισμό και την πρόληψη παραβιάσεων που βλάπτουν το δημόσιο συμφέρον και οι οποίοι διαφορετικά δεν θα έρχονταν ποτέ στο φως. Οι καταγγέλλοντες, στην πραγματικότητα, είναι συχνά οι πρώτοι που έρχονται σε επαφή με τέτοια περιστατικά και είναι στην προνομιακή θέση να ενημερώσουν τις αρχές επιβολής του νόμου ή άλλους αρμόδιους φορείς για αυτά. Ωστόσο, ο φόβος των αντιποίνων, η πεποίθηση ότι δεν θα δοθεί συνέχεια στις αναφορές, η κουλτούρα της καλής πίστης των εργοδοτών και της εχθρότητας απέναντι στους whistleblowers, καθώς και η έλλειψη διόδων αναφοράς αποτρέπουν τους ανθρώπους αυτούς να προχωρήσουν σε καταγγελίες. Η επαρκής προστασία των καταγγελλόντων είναι απαραίτητη για τη διαφύλαξη του δημοσίου συμφέροντος, για την προστασία της ελευθερίας της έκφρασης και για την προώθηση της διαφάνειας, της λογοδοσίας και της δημοκρατικής διακυβέρνησης γενικά.
Από δύο καταθέσεις μαρτύρων δημοσίου συμφέροντος και στελεχών ελβετικών τραπεζών, του Ερβέ Φαλτσιανί, ο οποίος εργάστηκε στην HSBC από το 2001 έως το 2008, και του Μπράντλεϊ Μπίρκενφελντ, ο οποίος εργάστηκε στη UBS από το 2001 έως το 2005, αναδεικνύεται η μεγάλη σημασία του ρόλου των whistleblowers στην αποκάλυψη μαζικών παραβιάσεων, ανάμεσα στις οποίες περιλαμβάνεται και η νομιμοποίηση εσόδων από παράνομες δραστηριότητες. Σύμφωνα με όσα παραθέτουν οι παραπάνω μάρτυρες, στη «σκιώδη τραπεζική» η σιωπή και η στεγανοποίηση των διαρροών είναι κρίσιμα ζητήματα, τα οποία προσομοιάζουν στις πρακτικές που ακολουθούν οι εγκληματικές οργανώσεις. Οι τράπεζες για να διατηρήσουν τη μυστικότητά τους (το απόρρητο) υιοθετούν συστήματα ασφαλείας, τα οποία μέσω της δημιουργίας στεγανών, αποτρέπουν τη ροή της πληροφορίας, αλλά και συστήματα «ποινών» ή αντιποίνων. Ταυτόχρονα, μέσω της διαίρεσης και διάχυσης των στοιχείων της πληροφορίας (αρχή του παζλ), την αρχή του πληθωρισμού και της αποσπασματικότητας της πληροφορίας και της παρεμπόδισης εσωτερικών ελέγχων, δεν επιτρέπουν σε κανέναν να διαχειριστεί το μέγεθος και την ποιότητα των πληροφοριών ώστε να τις συνθέσει λογικά. Για το λόγο αυτό, μόνο τα άτομα που βρίσκονται και απασχολούνται στον πυρήνα αυτών των πληροφοριών είναι πιθανότερο να καταστούν γνώστες παράνομων ενεργειών. Αυτή, λοιπόν, η στεγανότητα, την οποία πολλές φορές αδυνατούν να διαπεράσουν οι ανακριτικές αρχές, μπορεί να αντιμετωπιστεί μέσω των μαρτύρων δημοσίου συμφέροντος και να περιοριστεί, έτσι, σημαντικά ο αριθμός των περιπτώσεων ξεπλύματος εντός των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων (Βιδάλη, Σ., κ. συν., 2019, 320-324).
Παρ’ όλα αυτά, η προστασία των whistleblowers που διατίθεται σήμερα σε όλη την Ευρώπη είναι κατακερματισμένη. Σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης, η προστασία παρέχεται μόνο σε συγκεκριμένους τομείς όπως οι χρηματοοικονομικές υπηρεσίες, η ασφάλεια των μεταφορών και η προστασία του περιβάλλοντος, και σε διαφοροποιημένο βαθμό και ένταση (European Commission, 2018). Αρκετά κράτη-μέλη θέσπισαν μέτρα για την προστασία των whistleblowers, αλλά το επίπεδο υποστήριξης και προστασίας ποικίλλει έντονα μεταξύ τους. Επί του παρόντος, μόνο δέκα κράτη-μέλη διαθέτουν εκτενή νομοθεσία, η οποία καλύπτει τόσο τον δημόσιο όσο και τον ιδιωτικό τομέα σε όλους τους τομείς της εθνικής τους νομοθεσίας (η Γαλλία, Ουγγαρία, Ιρλανδία, Ιταλία, Λιθουανία, Μάλτα, Κάτω Χώρες, Σουηδία, Σλοβακία και το Ηνωμένο Βασίλειο), ενώ σε άλλες χώρες η προστασία παρέχεται είτε σε συγκεκριμένους τομείς είτε απουσιάζει εντελώς. Το γεγονός αυτό επηρεάζει τον παγκόσμιο ιστό, καθώς όπως έχουν αποδείξει πρόσφατα σκάνδαλα με διασυνοριακές επιπτώσεις που αποκαλύφθηκαν από καταγγελίες, όπως τα Lux Leaks, Panama Papers και Cambridge Analytica, η έλλειψη προστασίας σε ένα κράτος μέλος μπορεί να έχει αξιοσημείωτες επιπτώσεις για άλλα κράτη-μέλη και για την Ευρωπαϊκή Ένωση συνολικά. Στην πραγματικότητα, οι παραβιάσεις του κοινοτικού δικαίου που αναφέρονται είναι συνήθως διασυνοριακού χαρακτήρα ή έχουν διασυνοριακό αντίκτυπο (KPMG, 2020).
Παρά, όμως, τη σημασία αυτού του θεσμού, ο Banisar (2011, 47-54) παρατήρησε πως στην πλειοψηφία των δικαιοδοσιών δεν λειτουργεί προσηκόντως ο θεσμός. Τα αίτια τα εντοπίζει κυρίως στο γεγονός πως το νομοθετικό πλαίσιο δεν είναι περιεκτικό, λαμβάνουν χώρα αντίποινα, στην εφαρμογή των εσωτερικών διαδικασιών που είναι δυσλειτουργική και στην κυριαρχία ενός αισθήματος φόβου αποκάλυψης και κινδύνου στη συνείδηση των μαρτύρων. Στο πλαίσιο αυτό προσδιόρισε κάποια κριτήρια που μπορούν να αξιολογήσουν την αποτελεσματικότητα των υφιστάμενων νομοθετικών πλαισίων, όπως ο ρυθμός αύξησης των αποκαλύψεων και κυρίως αυτών που δημοσιοποιούνται, ο αριθμός των αναφερόμενων υποθέσεων εκδίκησης (αντιποίνων), ο βαθμός ευαισθητοποίησης του προσωπικού για τα δικαιώματα αυτά και οι αντιδράσεις των οργανισμών σε εξωτερικές αποκαλύψεις, ειδικά όταν αφορούν εκβίαση δημοσιογράφων για να αποσπάσουν στοιχεία του μάρτυρα.
Σε αυτό το πλαίσιο, η μόνη ευρωπαϊκή νομοθετική πρόβλεψη προστασίας των whistleblowers που αφορούσε στο χρηματοπιστωτικό σύστημα ήταν ο Κανονισμός 596/2014 για την κατάχρηση της αγοράς (Κανονισμός 596/2014, 2014). Ο κανονισμός θεσπίζει ένα κοινό κανονιστικό πλαίσιο για τη διατήρηση της εμπιστευτικότητας των πληροφοριών, την αντιμετώπιση της παράνομης αποκάλυψης προνομιακών πληροφοριών και της χειραγώγησης της αγοράς, καθώς και μέτρα για να αποτρέψει την κατάχρηση της αγοράς, ώστε να διασφαλίσει την ακεραιότητα των χρηματοπιστωτικών αγορών σε Ενωσιακό επίπεδο. Ειδικότερα, μέσω της παραγράφου 74, υπογραμμίζεται η σημασία του ρόλου των whistleblowers στην υποβοήθηση των αρμόδιων αρχών για την ανίχνευση και επιβολή κυρώσεων σε περιπτώσεις παράνομων εμπιστευτικών συναλλαγών και χειραγώγησης της αγοράς. Για το σκοπό αυτό, ορίζεται εν συντομία η αναγκαιότητα δημιουργίας κατάλληλων ρυθμίσεων, ώστε να διευκολύνονται οι καταγγελίες και να προστατεύονται και τα εμπλεκόμενα μέρη, ιδίως όσον αφορά στους όρους ασφάλειας προσωπικών δεδομένων και στις εγγυήσεις δέουσας διαδικασίας. Ωστόσο, δίχως να προσδιορίζονται τα ειδικότερα μέτρα προστασίας (Chaloat, I., et. al., 2019, 25-26).
ΙΙ. Κριτική ανασκόπηση της Οδηγίας 2019/1937
Δεδομένης της έλλειψης ενός κοινού νομοθετικού κειμένου που θα διασφαλίζει τα θεμελιώδη ανθρώπινα δικαιώματα των whistleblowers καθολικά στην ευρωπαϊκή επικράτεια, μια νέα στροφή συνέβη προσφάτως. Στις 16 Απριλίου 2019, το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο ψήφισε για να εγκρίνει σε πρώτη ανάγνωση την πρόταση Οδηγίας για την προστασία των whistleblowers. Το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο επανειλημμένα ζήτησε δράση σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης και στο ψήφισμά του Οκτωβρίου 2017 κάλεσε την Επιτροπή να υποβάλει «οριζόντια νομοθετική πρόταση» για τη θέσπιση ενός περιεκτικού κοινού κανονιστικού πλαισίου που θα καλύπτει όλους τους τομείς, δημόσιο και ιδιωτικό, μέχρι το τέλος του έτους. Τελικά, στις 23 Απριλίου 2018, η Επιτροπή εξέδωσε την πρόταση Οδηγίας (Commission COM(2018)218) συνοδευόμενη από ανακοίνωση (Communication COM(2018)214) που καθορίζει ένα πλαίσιο πολιτικής σε ευρωπαϊκό επίπεδο, συμπεριλαμβανομένων κάποιων μέτρων στήριξης των εθνικών αρχών. Τελικά τον Οκτώβριο του 2019, η Ευρωπαϊκή Ένωση υιοθέτησε την Οδηγία 2019/1937 για την προστασία των προσώπων που καταγγέλλουν παραβιάσεις του Ενωσιακού δικαίου, συμπεριλαμβάνοντας στους προστατευόμενους τομείς και τις χρηματοπιστωτικές υπηρεσίες, προϊόντα και αγορές (Οδηγία 2019/1937, 2019).
Σύμφωνα με αξιολόγηση του κειμένου της Οδηγίας από τη «Διεθνή Διαφάνεια Ελλάς» (Διεθνής Διαφάνεια Ελλάς, 2020, 8-13), στα θετικά της Οδηγίας αναγνωρίζεται μεταξύ άλλων, η κεφαλαιώδης σημασία της νομοθετικής οριοθέτησης του ιδιωτικού τομέα, που σε μεγάλο βαθμό είναι ισοδύναμος με τον δημόσιο στην σύγχρονη οικονομική πραγματικότητα. Ειδικότερα, σημαντικές μεταρρυθμίσεις αφορούν στην ενδεικτική απαρίθμηση 15 δυνητικών αντιποίνων που απαγορεύονται στο άρθρο 19, τη δυνητική παροχή οικονομικής συνδρομής στους whistleblowers στο άρθρο 20 παράγραφος 2, την παροχή αποτελεσματικής προστασίας, ακόμα και νομικής, από τα αντίποινα στο άρθρο 21-24 και την παροχή εσωτερικών και εξωτερικών διαύλων για τη λήψη καταγγελιών, κάτι που δεν έχει προβλεφθεί ακόμα στην ελληνική έννομη τάξη. Με αυτά τα δεδομένα, αξιολογείται θετικά η ισοδυναμία στους διαύλους υποβολής αναφορών, αναγνωρίζοντας ταυτόχρονα ότι το επιθυμητό είναι να λειτουργούν σωστά οι εσωτερικοί δίαυλοι του κάθε φορέα. Ακόμη, μεγάλη σημασία δίνεται και στο ότι η προστασία εκτείνεται και στις αναφορές προσώπων που δεν είναι εργαζόμενοι στους φορείς για τη λειτουργία των οποίων γίνονται οι αναφορές. Τέλος, ευμενώς αντιμετωπίζονται η εκτεταμένη περιπτωσιολογία των αντιποίνων που απαγορεύονται, η παροχή νομικής και οικονομικής βοήθειας στους whistleblowers και το ότι δίνεται στα κράτη-μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης η δυνατότητα να τους παρέχουν ευρύτερη προστασία.
Βέβαια, η σημαντικότερη καινοτομία αφορά στο γεγονός πως για πρώτη φορά, η Ευρωπαϊκή Ένωση θα υιοθετήσει ελάχιστα πρότυπα με στόχο τη διασφάλιση υψηλού και κοινού επιπέδου προστασίας σε όλα τα κράτη-μέλη. Ωστόσο, ακόμη και αν το κείμενο που εγκρίθηκε από το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο προσθέσει περαιτέρω εγγυήσεις σε σύγκριση με την πρόταση της Επιτροπής, εξακολουθούν να εντοπίζονται ορισμένα κρίσιμα ζητήματα. Πρώτον, αν και πολύ ευρύ, το πεδίο εφαρμογής δεν περιλαμβάνει όλους τους τομείς της ευρωπαϊκής νομοθεσίας, αλλά μόνο εκείνους που προσδιορίζονται ρητά στο σχέδιο Οδηγίας και στα παραρτήματά της. Αυτό θα μπορούσε να δημιουργήσει προβλήματα στη φάση εφαρμογής, καθώς όπως παρατήρησε το Ευρωπαϊκό Ελεγκτικό Συνέδριο, είναι ιδιαίτερα δυσχερές για έναν πιθανό whistleblower να κάνει μια σύνθετη αξιολόγηση ως προς το εάν η καταγγελία του θα δικαιολογούσε την προστασία του από τα αντίποινα (European Court of Auditors Opinion no. 4/2018). Αυτό μετριάζεται εν μέρει μόνο από τη δυνατότητα πρόσβασης σε δωρεάν πληροφορίες, συμβουλές και βοήθεια, ενώ η ευκαιρία που δίνεται στα κράτη-μέλη να επεκτείνουν το πεδίο εφαρμογής σε άλλους τομείς κρίνεται μάλλον αδύναμη. Ωστόσο, η Επιτροπή διαπίστωσε ότι δεν υπήρχαν προϋποθέσεις για μια διαφορετική προσέγγιση.
Ένα άλλο ζήτημα αφορά στην ανυπαρξία ρητής πρόβλεψης για παροχή οικονομικής στήριξης για τους whistleblowers, κάτι που έχει προβλεφθεί στις Η.Π.Α. (Kafteranis, D., 2019, 38 επ.). Αρκετές μελέτες έχουν αναλύσει την αποτελεσματικότητα των προγραμμάτων ανταμοιβής των whistleblowers, δείχνοντας ότι τέτοια μέτρα αυξάνουν τον αριθμό των περιπτώσεων αποκάλυψης, την εσωτερική συμμόρφωση και την ευαισθητοποίηση του κοινού εντός του χρηματοπιστωτικού συστήματος (Nyreröd, T. & Spagnolo, G., 2021). Μια άλλη διαφορά με τις Η.Π.Α. είναι ότι η προτεινόμενη Οδηγία δεν προστατεύει τους whistleblowers που καταγγέλλουν ανώνυμα. Η εισαγωγή μιας τέτοιας προστασίας θα μπορούσε να συμβάλει στην εξάπλωση των καταγγελιών στο τρέχον πολιτιστικό πλαίσιο στο οποίο τα άτομα είναι απρόθυμα να καταγγείλουν. Ωστόσο, η ανωνυμία εγείρει ορισμένα ζητήματα. Οι ανώνυμες αναφορές μερικές φορές θεωρούνται λιγότερο αξιόπιστες και μπορεί να είναι πολύ πιο δύσκολο να διερευνηθούν, καθώς οι αρμόδιες αρχές δεν μπορούν να διατηρήσουν επαφή με τον άγνωστο καταγγέλλοντα (Andreis, Ε., 2019).
Τέλος, από τις συστάσεις της «Διεθνούς Διαφάνειας Ελλάς» εντοπίζονται επιπρόσθετα ζητήματα που αφορούν στον αποκλεισμό των ζητημάτων άμυνας και ασφαλείας από το πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας, όπως και το ότι αφήνονται στα κράτη-μέλη ευρέα περιθώρια αποκλεισμού της προστασίας των αποκαλύψεων που αφορούν σε διαβαθμισμένες πληροφορίες, τη μη υποχρέωση υποβολής εκθέσεων για τη λειτουργία των μηχανισμών λήψης και διαχείρισης καταγγελιών, τους περιορισμούς στην νομική προστασία των whistleblowers, τη μη πρόβλεψη κυρώσεων στα νομικά πρόσωπα που δεν εφαρμόζουν τις υποχρεώσεις που πηγάζουν από την Οδηγία και τη μη ένταξη των οργανώσεων της κοινωνίας των πολιτών στα νομικά πρόσωπα που λειτουργούν ως διαμεσολαβητές των whistleblowers. Παρόλες, ωστόσο, τις αδυναμίες του νέου νομοθετικού πλαισίου, η Οδηγία αυτή θέτει ελάχιστα πρότυπα απαιτήσεων για την προστασία των προσώπων που αναφέρουν παραβιάσεις του Ενωσιακού δικαίου και εντός του χρηματοπιστωτικού συστήματος ανάμεσα στους προσδιορισμένους τομείς, και μπορεί να αποτελέσει το έναυσμα να αντιληφθεί η κοινωνία τη σημασία των προσώπων αυτών (Διεθνής Διαφάνεια Ελλάς, 2020, 16-17).
ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΚΕΣ ΑΝΑΦΟΡΕΣ
Andreis, Ε. (2019). Towards Common Minimum Standards for Whistleblower Protection Across the EU, European Papers, Vol. 4, No 2, pp. 575-588.
Banisar, D. (2011). Whistleblowing: International standards and developments. Corruption and transparency: Debating the frontiers between state, market and society, World Bank-Institute for Social Research, UNAM, Washington, DC.
Βιδάλη, Σ., Όψεις της ανάκρισης σε υποθέσεις εγκλημάτων των ισχυρών και οργανωμένου εγκλήματος, σε Βιδάλη, Σ., Κουλούρης, Ν. & Παπαχαραλάμπους, Χ. (2019). Εγκλήματα των ισχυρών. Διαφθορά, οικονομικό και οργανωμένο έγκλημα, Εκδόσεις ΕΑΠ.
Chaloat, I., Carrión-Crespo, C., & Licata, M. (2019). Law and practice on protection whistle-blowers in the public and financial services sectors. ILOworkingpaper**.
Διεθνής Διαφάνεια Ελλάς (2020). Αποτελεσματική ενσωμάτωση της οδηγίας της Ε.Ε. για την προστασία των whistleblowers. Ανάλυση και προτάσεις της Διεθνούς Διαφάνειας – Ελλάς, Κείμενο Θέσεων 2/2020.
European Commission (2018). Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of persons reporting on breaches of Union law. Annex 5, [https://ec.europa.eu/info/sites/default/files/placeholder_8.pdf] ανακτήθηκε την 1/5/2021.
European Court of Auditors Opinion no. 4/2018 of 9 November 2018 concerning the Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on the protection of persons reporting on breaches of Union law.
Kafteranis, D. (2019). Rethinking financial rewards for whistle-blowers under the proposal for a Directive on the protection of whistle-blowers reporting breaches of EU law. NordicJournalofEuropeanLaw, 2(1), pp. 38-49.
Κανονισμός (ΕΕ) αριθ. 596/2014 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 16ης Απριλίου 2014 , για την κατάχρηση της αγοράς (κανονισμός για την κατάχρηση της αγοράς) και την κατάργηση της οδηγίας 2003/6/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου και των οδηγιών της Επιτροπής 2003/124/ΕΚ, 2003/125/ΕΚ και 2004/72/ΕΚ.
KPMG (2020).Οδηγία (EE) 2019/1937: Προστασία προσώπων που αναφέρουν παραβιάσεις του δικαίου της Ένωσης, [https://home.kpmg/gr/el/home/insights/2020/08/odigia-2019-1937-prostasia-prosopon.html] ανακτήθηκε στις 29/03/2021.
Nyreröd, T., & Spagnolo, G. (2021). Myths and numbers on whistleblower rewards. Regulation &**Governance, 15(1), pp. 82-97.
Οδηγία (EE) 2019/1937 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 23ης Οκτωβρίου 2019, σχετικά με την προστασία των προσώπων που αναφέρουν παραβιάσεις του δικαίου της Ένωσης.
Σε επίπεδο Ευρωπαϊκής Ένωσης, η προστασία παρέχεται μόνο σε συγκεκριμένους τομείς όπως οι χρηματοοικονομικές υπηρεσίες, η ασφάλεια των μεταφορών και η προστασία του περιβάλλοντος
Source/ Author:Μεταφορτώστε το πλήρως κείμενο
