Ο μηχανισμός της δημόσιας τάξης κατά την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου
Ο ΜΗΧΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ
Η ελεύθερη μετακίνηση αγαθών, υπηρεσιών και προσώπων, όπως αυτή σήμερα υφίσταται και εξελίσσεται στον Ευρωπαϊκό και μη χώρο, έχει προσδώσει στις διαπροσωπικές σχέσεις και συναλλαγές μια διεθνή διάσταση. Παράλληλα ολοένα αυξάνονται οι διαφορές με στοιχεία αλλοδαπότητας, οι οποίες έχοντας την έδρα τους σε πλείονα κράτη υπάγονται τελικώς σε περισσότερες από μια έννομες τάξεις. Ως εκ τούτου ο δικαστής του forum σε πολλές περιπτώσεις καλείται να εξεύρει το εφαρμοστέο δίκαιο πέρα από τα εγχώρια σύνορα, ενώ συχνά μέσω των κατάλληλων κανόνων σύγκρουσης υποδεικνύεται η εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου. Στην περίπτωση αυτή, ωστόσο, δεν μπορεί να γίνει λόγος για άκριτη εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου με πλήρη περιθωριοποίηση του εγχώριου. Προκειμένου οι διατάξεις αλλοδαπής έννομης τάξης να αναπτύξουν τα αποτελέσματα τους στην ημεδαπή, πρέπει αυτές οι ρυθμίσεις να συμβαδίζουν με τις κυρίαρχες θεμελιώδεις αρχές και αξίες που διέπουν το forum, ήτοι με την δημόσια τάξη.
Την έννοια της δημόσιας τάξης την συναντάμε στη διάταξη του άρθρου ΑΚ 33 αλλά και στο άρθρο ΑΚ 3. Στο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο μας απασχολεί η δημόσια τάξη του ΑΚ 33, η οποία αντιπαραβάλλεται με την εσωτερική δημόσια τάξη του άρθρου ΑΚ 3 (ΑΠ 1377/2011, ΑΠ 6/1990). Η δημόσια τάξη κατά την έννοια του ΑΚ 3 περιλαμβάνει όλους εκείνους τους κανόνες των οποίων την εφαρμογή δεν μπορεί να αποκλείσει η ιδιωτική βούληση των μερών (ius cogens). Υπό το πρίσμα αυτό, είναι λάθος να συγχέεται η έννοια της δημόσιας τάξης του άρθρου ΑΚ 3, η οποία αποτελεί την εσωτερική δημόσια τάξη με εκείνη του άρθρου ΑΚ 33, η οποία είναι κατά πολύ στενότερη αφού όλοι οι κανόνες εσωτερικού αναγκαστικού δικαίου δεν αποτελούν ταυτόχρονα και αρχή της διεθνούς δημόσιας τάξης.
Η διεθνής δημόσια τάξη που εξετάζουμε περιλαμβάνει το σύνολο των πρωταρχικών, βασικής και θεμελιώδους σημασίας αρχών και αντιλήψεων πολιτειακού, κοινωνικού, ηθικού, οικονομικού ή πολιτικού χαρακτήρα που διέπουν τη ζωή και την ελληνική έννομη τάξη. Σε αυτό το σημείο να σημειώσουμε, πως η κάθε πολιτεία διαμορφώνει η ίδια τις αρχές και αξίες που θεωρεί θεμελιώδεις και διέπουσες την κοινωνία σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο. Αντιλαμβάνεται, λοιπόν, κανείς τον μεταβλητό χαρακτήρα της δημόσιας τάξης, αφού αυτό που αντιστρατεύεται στην ίδια σε μια συγκεκριμένη στιγμή μπορεί στο προσεχές μέλλον, ακολουθώντας την εξέλιξη των ηθικών αντιλήψεων της εκάστοτε κοινωνίας, να πάψει να θεωρείται ως τέτοιο, όπως πχ. ο θεσμός της προίκας ή το πλέον αμφιλεγόμενο στις μέρες μας ζήτημα της νομικής κάλυψης και των ομόφυλων ζευγαριών.
Από την ανάγνωση του νόμου προκύπτει ότι η διάταξη ΑΚ 33 ενεργοποιείται όταν α) κανόνας σύγκρουσης υποδείξει ως εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο, β) από το σύνολο του οποίου καλείται σε εφαρμογή συγκεκριμένη διάταξη, της οποίας οι ρυθμίσεις που περιέχει και τα αποτελέσματα που παράγει προσκρούουν σε κανόνα αναγκαστικού δικαίου του forum και γ) ο συγκεκριμένος κανόνας αναγκαστικού δικαίου αποτελεί έκφανση του συνόλου των θεμελιωδών αρχών και ρυθμίσεων της εννόμου τάξεως του forum, την παρούσα χρονική στιγμή[1]. Άμεση συνέπεια, εφόσον κριθεί ότι η διάταξη του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου προσκρούει τελικώς στην δημόσια τάξη, είναι η μη εφαρμογή της διάταξης. Να υπογραμμίσουμε σε αυτό το σημείο πως δεν εφαρμόζεται inconcreto κανόνας αλλοδαπού δικαίου που οδηγεί σε ανεπίτρεπτο αποτέλεσμα. Με άλλα λόγια πρόκειται «για συγκεκριμένη απόκρουση, η οποία κατά τα άλλα δεν εξοβελίζει in toto ούτε επηρεάζει το εφαρμοστέο δίκαιο σε άλλες πτυχές της εννόμου σχέσεως που φέρεται προς κρίση». Ανακύπτει, αμέσως, το ερώτημα ποιο είναι το δέον να πράξει εν συνεχεία ο δικάζων δικαστής και πως θα καλύψει το κενό που δημιουργεί η μη εφαρμογή της αλλοδαπής διάταξης, καθώς η έννομη σχέση χρήζει απαρεγκλίτως ρύθμισης. Λύση στον προβληματισμό δίνει και πάλι η δημόσια τάξη, αναπτύσσοντας τώρα, όμως, θετική λειτουργία και εντοπίζοντας την διάταξη που θα εφαρμοστεί αντί της ακυρωθείσας αλλοδαπής. Ανάμεσα στη θέση που προτάσσει την πλήρωση του κενού και υποκατάσταση από τη lex fori και σε εκείνη που εμμένει στο υποδειχθέν αλλοδαπό δίκαιο (lex causae) αλλά εφαρμόζοντας διαφορετικό από τον αρχικό κανόνα, διεθνώς κρατούσα είναι η πρώτη, λόγω της έντονης σχέσης της επίδικης διαφοράς με το forum. Ως εκ τούτου η επιλογή της lex fori επιτρέπει την ομαλή εισαγωγή και ρύθμιση της επίδικης σχέσης στη χώρα με την οποία παρουσιάζει έντονο δεσμό, ενώ και από πρακτικής απόψεως ο δικάζων δικαστής είναι πολύ πιο εξοικειωμένος με το δίκαιο του forum παρά μ’ ένα κατά τεκμήριο άγνωστο στον ίδιο αλλοδαπό δίκαιο.
Εν προκειμένω, είναι απαραίτητη μια επισήμανση ˙ μέσω του ειδικού και συγκεκριμένου ελέγχου των εννόμων συνεπειών που έχει στο forum η εφαρμογή ενός αλλοδαπού κανόνα δικαίου, η δημόσια τάξη καθίσταται ένας μηχανισμός παρεμπόδισης εφαρμογής ορισμένων αλλοδαπών διατάξεων που αντίκεινται στις ως άνω αρχές και αντιλήψεις και τελικά προστασίας αυτών και της ομοιογένειας τη έννομης τάξης του forum. Έτσι, η διεθνής δημόσια τάξη καταλήγει σε έναν κατεξοχήν αμυντικό μηχανισμό και άρνηση της επιταγής του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου για εφαρμογή του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου και για το λόγο αυτό, όπωςχαρακτηριστικά έχει αναφέρει ο Savigny στην έννοια της δημόσιας τάξης ως «θεσμό κατ’ εξαίρεση πρέπει να προσφεύγει ο δικαστής προς εξουδετέρωση του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου». Ο δικάζων δικαστής, δηλαδή, οφείλει με βάση τα πραγματικά περιστατικά να κρίνει ad hoc την κάθε περίπτωση εναντίωσης στην δημόσια τάξη. Και τούτο διότι η αέναη εξέλιξη της κοινωνίας και των αρχών της αυξομειώνει τις περιπτώσεις παρέμβασης της διεθνούς δημόσιας τάξης και συνεπώς καθιστά αδύνατο των εκ τον προτέρων και μετά βεβαιότητας προσδιορισμό αλλοδαπών διατάξεων που προσκρούουν σε αυτήν.
Ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι θεωρίες περί σχετικότητας ως προς τις προϋποθέσεις παρέμβασης της διεθνούς δημόσιας τάξης Με βάση τη θεωρία του «Inlandbeziehung», που αναπτύχθηκε ιδιαίτερα στη Γερμανία και Ελβετία από τον Kahn, «για την εφαρμογή της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης του ιδ.δ.δ. του forum σε μια διεθνή έννομη σχέση, απαιτείται η ύπαρξη στενού συνδέσμου της έννομης αυτής σχέσης με το forum ». Από την άλλη πλευρά στη Γαλλία διατυπώθηκε η «Εξασθενημένη ενέργεια της δημόσιας τάξης ( L΄effet atténué de l΄ordre public)», κατά την οποία « _αναγνωρίζονται η αλλοδαπή έννομη σχέση έχει παράγει ήδη τα αποτελέσματα της στην χώρα προέλευσης, γίνεται ωστόσο δεκτή στην χώρα υποδοχής ορισμένη μόνο επέκταση των συνεπειών της».
Σε αυτό το σημείο να σημειώσουμε, πως η κάθε πολιτεία διαμορφώνει η ίδια τις αρχές και αξίες που θεωρεί θεμελιώδεις και διέπουσες την κοινωνία σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο.
Source/ Author: Παναγιώτα Σταμάτη
