Ο μηχανισμός της δημόσιας τάξης κατά την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου

May 05, 2021: Διεθνή Νομικά Νέα


ethemis

Ο μηχανισμός της δημόσιας τάξης κατά την εφαρμογή αλλοδαπού δικαίου

Ο ΜΗΧΑΝΙΣΜΟΣ ΤΗΣ ΔΗΜΟΣΙΑΣ ΤΑΞΗΣ ΚΑΤΑ ΤΗΝ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΑΛΛΟΔΑΠΟΥ ΔΙΚΑΙΟΥ

Η ελεύθερη μετακίνηση αγαθών, υπηρεσιών και προσώπων, όπως αυτή σήμερα υφίσταται και εξελίσσεται στον Ευρωπαϊκό και μη χώρο, έχει προσδώσει στις διαπροσωπικές σχέσεις και συναλλαγές μια διεθνή διάσταση.  Παράλληλα ολοένα αυξάνονται οι διαφορές με στοιχεία αλλοδαπότητας, οι οποίες έχοντας την έδρα τους σε πλείονα κράτη υπάγονται τελικώς σε περισσότερες από μια έννομες τάξεις. Ως εκ τούτου ο δικαστής του forum σε πολλές περιπτώσεις καλείται να εξεύρει το εφαρμοστέο δίκαιο πέρα από τα εγχώρια σύνορα, ενώ συχνά μέσω των κατάλληλων κανόνων σύγκρουσης υποδεικνύεται η εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου. Στην περίπτωση αυτή, ωστόσο, δεν μπορεί να γίνει λόγος για άκριτη εφαρμογή του αλλοδαπού δικαίου με πλήρη περιθωριοποίηση του εγχώριου. Προκειμένου οι διατάξεις αλλοδαπής έννομης τάξης να αναπτύξουν τα αποτελέσματα τους στην ημεδαπή, πρέπει αυτές οι ρυθμίσεις να συμβαδίζουν με τις κυρίαρχες θεμελιώδεις αρχές και αξίες που διέπουν το forum, ήτοι με την δημόσια τάξη.

Την έννοια της δημόσιας τάξης την συναντάμε στη διάταξη του άρθρου ΑΚ 33 αλλά και στο άρθρο ΑΚ 3.  Στο Ιδιωτικό Διεθνές Δίκαιο μας απασχολεί η δημόσια τάξη του ΑΚ 33, η οποία αντιπαραβάλλεται με την εσωτερική δημόσια τάξη του άρθρου  ΑΚ 3 (ΑΠ 1377/2011, ΑΠ 6/1990). Η δημόσια τάξη κατά την έννοια του  ΑΚ 3 περιλαμβάνει όλους εκείνους τους κανόνες των οποίων την εφαρμογή δεν μπορεί να αποκλείσει η ιδιωτική βούληση των μερών (ius cogens). Υπό το πρίσμα αυτό, είναι λάθος να συγχέεται η έννοια της δημόσιας τάξης του άρθρου  ΑΚ 3, η οποία αποτελεί την εσωτερική δημόσια τάξη με εκείνη του άρθρου  ΑΚ 33, η οποία είναι κατά πολύ στενότερη αφού όλοι οι κανόνες εσωτερικού αναγκαστικού δικαίου δεν αποτελούν ταυτόχρονα και αρχή της διεθνούς δημόσιας τάξης.

Η διεθνής δημόσια τάξη που εξετάζουμε περιλαμβάνει το σύνολο των πρωταρχικών, βασικής και θεμελιώδους σημασίας αρχών και αντιλήψεων πολιτειακού, κοινωνικού, ηθικού, οικονομικού ή πολιτικού χαρακτήρα που διέπουν τη ζωή και την ελληνική έννομη τάξη. Σε αυτό το σημείο να σημειώσουμε, πως η κάθε πολιτεία διαμορφώνει η ίδια τις αρχές και αξίες που θεωρεί θεμελιώδεις και διέπουσες την κοινωνία σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο. Αντιλαμβάνεται, λοιπόν, κανείς τον μεταβλητό χαρακτήρα της δημόσιας τάξης, αφού αυτό που αντιστρατεύεται στην ίδια σε μια συγκεκριμένη στιγμή μπορεί στο προσεχές μέλλον, ακολουθώντας την εξέλιξη των ηθικών αντιλήψεων της εκάστοτε κοινωνίας, να πάψει να θεωρείται ως τέτοιο, όπως πχ. ο θεσμός της προίκας ή το πλέον αμφιλεγόμενο στις μέρες μας ζήτημα της νομικής κάλυψης και των ομόφυλων ζευγαριών.

Από την ανάγνωση του νόμου προκύπτει ότι η διάταξη ΑΚ 33 ενεργοποιείται όταν α) κανόνας σύγκρουσης υποδείξει ως εφαρμοστέο αλλοδαπό δίκαιο, β) από το σύνολο του οποίου καλείται σε εφαρμογή συγκεκριμένη διάταξη, της οποίας οι ρυθμίσεις που περιέχει και τα αποτελέσματα που παράγει  προσκρούουν σε κανόνα αναγκαστικού δικαίου του forum και γ) ο συγκεκριμένος κανόνας αναγκαστικού δικαίου αποτελεί έκφανση του συνόλου των θεμελιωδών αρχών και ρυθμίσεων της εννόμου τάξεως του forum, την παρούσα χρονική στιγμή[1]. Άμεση συνέπεια, εφόσον κριθεί ότι η διάταξη του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου προσκρούει τελικώς στην δημόσια τάξη, είναι η μη εφαρμογή της διάταξης. Να υπογραμμίσουμε σε αυτό το σημείο πως δεν εφαρμόζεται inconcreto κανόνας αλλοδαπού δικαίου που οδηγεί σε ανεπίτρεπτο αποτέλεσμα. Με άλλα λόγια πρόκειται «για συγκεκριμένη απόκρουση, η οποία κατά τα άλλα δεν εξοβελίζει in toto ούτε  επηρεάζει το εφαρμοστέο δίκαιο σε άλλες πτυχές της εννόμου σχέσεως που φέρεται προς κρίση». Ανακύπτει, αμέσως, το ερώτημα ποιο είναι το δέον να πράξει εν συνεχεία ο δικάζων δικαστής και πως θα καλύψει το κενό που δημιουργεί η μη εφαρμογή της αλλοδαπής διάταξης, καθώς η έννομη σχέση χρήζει απαρεγκλίτως ρύθμισης. Λύση στον προβληματισμό δίνει και πάλι η δημόσια τάξη, αναπτύσσοντας τώρα, όμως, θετική λειτουργία και εντοπίζοντας την διάταξη που θα εφαρμοστεί αντί της ακυρωθείσας αλλοδαπής. Ανάμεσα στη θέση που προτάσσει την πλήρωση του κενού και υποκατάσταση από τη lex fori και σε εκείνη που εμμένει στο υποδειχθέν αλλοδαπό δίκαιο (lex causae) αλλά εφαρμόζοντας διαφορετικό από τον αρχικό κανόνα, διεθνώς κρατούσα είναι η πρώτη, λόγω της έντονης σχέσης της επίδικης διαφοράς με το forum. Ως εκ τούτου η επιλογή της lex fori επιτρέπει την ομαλή εισαγωγή και ρύθμιση της επίδικης σχέσης στη χώρα με την οποία παρουσιάζει έντονο δεσμό, ενώ και από πρακτικής απόψεως ο δικάζων δικαστής είναι πολύ πιο εξοικειωμένος με το δίκαιο του forum παρά μ’ ένα κατά τεκμήριο άγνωστο στον ίδιο αλλοδαπό δίκαιο.

Εν προκειμένω, είναι απαραίτητη μια επισήμανση ˙ μέσω του ειδικού και συγκεκριμένου ελέγχου των εννόμων συνεπειών που έχει στο forum η εφαρμογή ενός αλλοδαπού κανόνα δικαίου, η δημόσια τάξη καθίσταται ένας μηχανισμός παρεμπόδισης εφαρμογής ορισμένων αλλοδαπών διατάξεων που αντίκεινται στις ως άνω αρχές και αντιλήψεις και τελικά προστασίας αυτών και της ομοιογένειας τη έννομης τάξης του forum. Έτσι, η διεθνής δημόσια τάξη καταλήγει σε έναν κατεξοχήν αμυντικό μηχανισμό και άρνηση της επιταγής του ιδιωτικού διεθνούς δικαίου για εφαρμογή του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου και για το λόγο αυτό, όπωςχαρακτηριστικά έχει αναφέρει ο Savigny στην έννοια της δημόσιας τάξης ως «θεσμό κατ’ εξαίρεση πρέπει να προσφεύγει ο δικαστής προς εξουδετέρωση του εφαρμοστέου αλλοδαπού δικαίου». Ο δικάζων δικαστής, δηλαδή, οφείλει με βάση τα πραγματικά περιστατικά να κρίνει ad hoc την κάθε περίπτωση εναντίωσης στην δημόσια τάξη. Και τούτο διότι η αέναη εξέλιξη της κοινωνίας και των αρχών της αυξομειώνει τις περιπτώσεις παρέμβασης της διεθνούς δημόσιας τάξης και συνεπώς καθιστά αδύνατο των εκ τον προτέρων και μετά βεβαιότητας προσδιορισμό  αλλοδαπών διατάξεων που προσκρούουν σε αυτήν.

Ενδιαφέρον παρουσιάζουν οι θεωρίες περί σχετικότητας ως προς τις προϋποθέσεις παρέμβασης της διεθνούς δημόσιας  τάξης  Με βάση τη θεωρία  του «Inlandbeziehung», που αναπτύχθηκε ιδιαίτερα στη Γερμανία και Ελβετία από τον Kahn,  «για την εφαρμογή της επιφύλαξης της δημόσιας τάξης του ιδ.δ.δ. του forum σε μια διεθνή έννομη σχέση, απαιτείται η ύπαρξη στενού συνδέσμου της έννομης αυτής σχέσης με το forum ». Από την άλλη πλευρά στη Γαλλία διατυπώθηκε η «Εξασθενημένη ενέργεια της δημόσιας τάξης ( L΄effet atténué de l΄ordre public)», κατά την οποία « _αναγνωρίζονται η αλλοδαπή έννομη σχέση έχει παράγει ήδη τα αποτελέσματα της στην χώρα προέλευσης, γίνεται ωστόσο δεκτή στην χώρα υποδοχής ορισμένη μόνο επέκταση των συνεπειών της».


Σε αυτό το σημείο να σημειώσουμε, πως η κάθε πολιτεία διαμορφώνει η ίδια τις αρχές και αξίες που θεωρεί θεμελιώδεις και διέπουσες την κοινωνία σε συγκεκριμένο τόπο και χρόνο.



Source/ Author:Παναγιώτα Σταμάτη
LATEST POSTS
  • ethemis

    Δημήτρης Αναστασόπουλος στο dikastiko.gr: Ο νέος ΚΠολΔ θα κριθεί πρωτίστως από την πρακτική εφαρμογή του

    Ο Δημήτρης Αναστασόπουλος, σύμβουλος ΔΣΑ και επικεφαλής της Παράταξης «Με Το Δικηγόρο», σχολιάζει σε δήλωσή του στο dikastiko.gr με τις εξαγγελίες του υπουργείου Δικαιοσύνης για τον νέο Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας. «Η ταχύτερη απονομή της είναι διακηρυγμένος στόχος όλων μας, χωρίς ωστόσο να πρέπει η ποιότητα να θυσιάζεται χάριν της ταχύτητας», σχολιάζει ο δικηγόρος και σημειώνει ότι «χωρίς την κατάλληλη υποδομή, και, χωρίς, παράλληλα τη δημιουργία κινήτρων για την εξωδικαστική επίλυση των διαφορών, ώστε να μειωθεί σημαντικά ο αριθμός εκείνων που φτάνουν στα δικαστήρια, δεν θα πρέπει να είμαστε ιδιαίτερα φιλόδοξοι».

  • ethemis

    Άρθρο του Δημήτρη Αναστασόπουλου στο Real.gr: Δημογραφικό, ώρα ενδεκάτη

    Ο πλούτος της πατρίδας είναι οι άνθρωποί της. Όσες επιτυχίες και αν σημειώνουμε ως χώρα, θα είναι μάταιες αν ο πληθυσμός της Ελλάδας συρρικνώνεται. Οι προβλέψεις, οι οποίες βασίζονται σε έγκριτες επιστημονικές έρευνες, είναι απαισιόδοξες και κινδυνεύουν να εξελιχθούν σε ζοφερές, προβλέποντας διαρκή υποχώρηση του πληθυσμού, ακόμη και σε βάθος δεκαετιών. Η μείωση του πληθυσμού της χώρας και η απειλή καθίζησής του είναι, ασφαλώς, ζήτημα με πολλές πτυχές και αιτίες. Από τις απαρχές της οικονομικής κρίσης, εκατοντάδες χιλιάδες Έλληνες αναζήτησαν καλύτερη τύχη στο εξωτερικό. Κάποιοι επιστρέφουν, αλλά η αιμορραγία ήταν τεράστια. Από την άλλη, οι θάνατοι έχουν ξεπεράσει τις γεννήσεις, που μειώνονται συνεχώς, φτάνοντας σε ιστορικό χαμηλό την περασμένη χρονιά. Η υπογεννητικότητα, ειδικότερα, είναι φαινόμενο πανευρωπαϊκό, οξύτερο, όμως, τα τελευταία χρόνια στη χώρα μας. Η Ελλάδα, μάλιστα, βιώνει τη δημογραφική κρίση ως πρόβλημα με έντονη περιφερειακή διάσταση, καθώς οδηγεί σε αυξανόμενη εισροή πληθυσμού στις πόλεις και τον μαρασμό της υπαίθρου. Χωριά και κωμοπόλεις αντιμετωπίζουν ένα δεύτερο, μετά από πολλές δεκαετίες, κύμα εγκατάλειψης: το πιστοποιούν πρωτίστως τα σχολεία και οι δημόσιες υπηρεσίες που κλείνουν.

  • ethemis

    Ειδικός Διανεμητικός Λογαριασμός Νέων Δικηγόρων Α' εξαμήνου 2025

    Ειδικός Διανεμητικός Λογαριασμός Νέων Δικηγόρων Α' εξαμήνου 2025 (Ν. 2915/2001 ΑΡΘΡΟ 33 - ΦΕΚ Α' 109/29.5.2001) Το καθαρό ποσό είναι 165 ευρώ (Μικτό: 194,12 € -15% φόρος* 29,12 ευρώ) = 165 ευρώ και η πίστωση στους τραπεζικούς λογαριασμούς θα γίνει από την 04/07/2025, ημέρα Παρασκευή. *(Ν. 3943/2011, άρθρο 20, παρ.7γ) Σας γνωρίζουμε ότι με το Ν. 2915/01 άρθρο 33 παρ. 2 θεσπίστηκε ο Ειδικός Διανεμητικός Λογαριασμός για τους Νέους Δικηγόρους με πόρο το 1% από το παρακρατούμενο ποσοστό του 12% της προεισπραττόμενης αμοιβής των δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 18 παρ. 1 του Ν. 3226/2004. Στη συνέχεια με το Ν.4194/13, άρθρο 62, παρ. 2 (ΦΕΚ Α΄208) ο παραπάνω πόρος, ορίστηκε σε ποσοστό 25% στο ποσό παρακράτησης υπέρ ΔΣΑ των γραμματίων προκαταβολής εισφορών. Με το Ν.3943/2011, άρθρο 20, παρ.7γ, υπόκειται σε παρακράτηση φόρου 15%. Δικαιούχοι μερίσματος είναι οι νέοι Δικηγόροι του Δ.Σ.Α. με χρόνο ασκήσεως δικηγορίας έως επτά (7) έτη, σύμφωνα με την υπ' αριθ. 48720 ΚΥΑ των Υπουργών Δικαιοσύνης και Οικονομίας και Οικονομικών (ΦΕΚ. Β' 1193/3.8.2004) στην οποία ειδικότερα ορίζονται οι προϋποθέσεις των δικαιούχων και ο τρόπος διανομής του. Οι δικαιούχοι υποβάλουν ηλεκτρονικά την αίτηση-δήλωση για τη χορήγηση του μερίσματος του Ε.Δ.Λ.Ν.Δ. εντός της προθεσμίας που έχει ταχθεί, από την ηλεκτρονική διεύθυνση portal.olomeleia.gr . Σημειώνεται ότι ένα ποσοστό των δηλώσεων (10%) θα ελεγχθεί για την ακρίβειά του.




ethemis map

Προκηρύξεις/ Αγγελίες

Προκηρύξεις, Διαγωνισμοί και Αγγελίες για δικηγόρους, ασκούμενους & νομικούς.

View more
newsroom

ΝewsRoom/      ΡΟΗ ΕΙΔΗΣΕΩΝ

Τρέχουσα Νομική Επικαιρότητα

View more
ethemis case law

Noμολογία

Σημαντικές δικαστικές αποφάσεις, ιδίως των ανωτάτων δικαστηρίων της χώρας

View more
ethemis case law

Noμοθεσία

Οι νόμοι που έχουν δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως

View more
ethemis legal studies

Εκπαιδευτικά           Προγράμματα

Για νομικούς & δικηγόρους από εκπαιδευτικούς φορείς στην Ελλάδα και το εξωτερικό.

View more
ethemis.gr

EΚΔΗΛΩΣΕΙΣ            ΦΟΡΕΩΝ

Εκδηλώσεις Nομικού Eνδιαφέροντος από ποικίλους θεσμικούς Φορείς

View more
ethemis international news

Διεθνή                      Νέα

Διεθνή Νομικά Νέα και Αρθρογραφία, Νομολογία ΕΔΔΑ και αποφάσεις Διεθνών Δικαστηρίων

View more
ethemis map

Δελτία            Τύπου

Ανακοινώσεις ΔΣΑ, δικαστικών ενώσεων, ανεξάρτητων αρχών, θεσμικών φορέων.

View more
ethemis

Συντακτική            Ομάδα

Η Επιστημονική Ομάδα του Ethemis.gr

View more
ethemis.gr

ΣΥΝΕΔΡΙΑ             ΕΚΔΗΛΩΣΕΙΣ             e-ΘΕΜΙΣ

Ο Κατάλογος Συνεδρίων και Εκδηλώσεων που έχει διοργανώσει η Ένωση Ελλήνων Νομικών

View more

newsroom