Προσυμβατικός έλεγχος συμβάσεως παραχώρησης-Απόφαση 298/2018, VI Tμήματος Ελεγκτικού Συνεδρίου

Προσυμβατικός έλεγχος συμβάσεως παραχώρησης-Απόφαση 298/2018, VI Tμήματος Ελεγκτικού Συνεδρίου

Η αίτηση ανάκλησης που ασκείται κατά θετικής Πράξης του αρμοδίου για τον έλεγχο της διαδικασίας και του σχεδίου της σύμβασης Κλιμακίου παραδεκτώς βάλλει κατά συγκεκριμένων  όρων του σχεδίου σύμβασης, εφόσον ως προς αυτούς διαλαμβάνεται αρνητική κρίση όσον αφορά την συμφωνία τους με το περιεχόμενο της οικείας διακήρυξης. (Αντίθετη μειοψηφία: κατά την γνώμη του Συμβούλου Γεωργίου Βοΐλη το Κλιμάκιο ελέγχου της νομιμότητας ενός σχεδίου συμβάσεως δεν είναι γνωμοδοτικό όργανο και δεν δικαιούται να προβαίνει σε απλές επισημάνσεις ή υποδείξεις προς τα συμβαλλόμενα μέρη ως προς το περιεχόμενο του ήδη υποβληθέντος σχεδίου συμβάσεως)

Με την προσβαλλόμενη Πράξη κρίθηκε ότι δεν κωλύεται η υπογραφή του σχεδίου σύμβασης για την «Ανάπτυξη Εμπορευματικού Κέντρου Θριασίου Πεδίου», υπό τον περιορισμό της τήρησης των επισημάνσεων που ετέθησαν από το Κλιμάκιο.

Το Τμήμα κρίνει τα ακόλουθα: α) Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 35 παρ.1 του ν. 4129/2013, (Α΄ 52), σε προσυμβατικό έλεγχο νομιμότητας που διενεργείται από το Ελεγκτικό Συνέδριο, υπάγονται και οι ουσιώδεις τροποποιήσεις όρων σύμβασης, που έχει ήδη υπαχθεί στον έλεγχο αυτού, χωρίς να ενδιαφέρει  το αν  αυτές προκαλούν αύξηση του οικονομικού  αντικείμενου τέτοια που να υπερβαίνει το εκάστοτε θεσπιζόμενο από τις ισχύουσες διατάξεις κατώτατο χρηματικό όριο υπαγωγής στον προσυμβατικό έλεγχο. Ως εκ τούτου, η σχετική επισήμανση του Κλιμακίου, συνιστά κατ’ ουσία μια επιφύλαξη υπέρ του νόμου και δεν είναι αναγκαίο να συμπεριληφθεί στο σχέδιο της ελεγχόμενης σύμβασης, αφού αποτελεί απαίτηση του νόμου (ν.4129/2013).

β) Ο προβλεπόμενος στην παρ.28.1.3. της σύμβασης όρος ότι σε περίπτωση που υπάρξει «Μεροληπτική Μεταβολή Νομοθεσίας» δημιουργείται δικαίωμα του παραχωρησιούχου να ζητήσει την ανόρθωση της οικονομικής του ζημίας, αποτελεί όρο ο οποίος περιλαμβάνεται παγίως στις συμβάσεις παραχώρησης. Ως εκ τούτου, η επισήμανση της προσβαλλόμενης Πράξης του Κλιμακίου ότι στην περίπτωση αυτή, όταν ανακύψει ανάλογο ζήτημα, θα αποφανθεί κυριαρχικά το αρμόδιο δικαστήριο, δεν είναι αναγκαία, κατά τα βασίμως προβαλλόμενα με τη αίτηση ανάκλησης, δοθέντος  ότι  στο άρθρο 33.3.1 της σύμβασης προβλέπεται ρητώς ότι όλες οι διαφορές που ανακύπτουν μεταξύ των συμβαλλόμενων μερών θα επιλύονται με διαιτησία, ενέχει αβεβαιότητα και γεννά ερμηνευτικά ζητήματα στην περίπτωση της εφαρμογής της από τα συμβαλλόμενα μέρη. .

γ) Παρίσταται εύλογος ο περιλαμβανόμενος στο άρθρο 28.1.2. όρος του σχεδίου της σύμβασης, με τον οποίο προβλέπεται  το δικαίωμα καταγγελίας της σύμβασης σε βάρος του Δημοσίου και αποζημίωσης του παραχωρησιούχου στην περίπτωση της μονομερούς κατάργησης ή τροποποίησης της σύμβασης παραχώρησης με νόμο, χωρίς την συμφωνία του παραχωρησιούχου. Η απουσία δε μιας τέτοιας προστατευτικής ρύθμισης θα ισοδυναμούσε με ανάληψη από τον παραχωρησιούχο ενός επιπλέον κινδύνου, ο οποίος κείται εκτός της σφαίρας ευθύνης του και επιρροής του.

Με τη διατήρηση του όρου στο σχέδιο της σύμβασης, περί δικαιώματος καταγγελίας της σύμβασης εκ μέρους του παραχωρησιούχου, σε περίπτωση μονομερούς κατάργησης ή τροποποίησης της από το Δημόσιο, δεν παρέχεται πλεονέκτημα στον παραχωρησιούχο με την ευνοϊκή του μεταχείριση, ούτε αυτό δύναται να θεωρηθεί ως κρατική ενίσχυση υπέρ αυτού κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 107 ΣΛΕΕ.